Contribution de Gabriel TOUCHARD aux 7èmes Rencontres de l’arbitrage et du contentieux (Option finance, 26 janvier 2021)
Gabriel TOUCHARD est Responsable Juridique chez ENGIE, Arbitre et Médiateur agréé CMAP
Table-ronde : « Protection de l’environnement: faut-il s’attendre à une vague de contentieux « environnementaux » »
A la question « faut-il s’attendre à une vague de contentieux environnementaux? » Oui, je dirais même qu’il faut s’attendre à une accélération de l’augmentation des contentieux de nature environnementale :
Rappel de la situation environnementale
Quelques constats :
- Température
L’année 2020 a été la plus chaude jamais enregistrée : + 1,25° Celsius / ère préindustrielle. Et ce malgré cette année le phénomène refroidissant « El Nina » (l’anti « El Nino »).
A égalité avec les années 2016 et 2019.
L’objectif de l’Accord de Paris est (était) de + 1,5° Celsius en 2050. On s’en rapproche donc, avec 30 ans d’avance.
- Quantité de PPM (Parties Par Million (de molécules d’air)) de CO2 dans l’atmosphère
1800 : 280 PPM de CO2
1958 : 317 PPM
2019 : Record battu, avec une moyenne de 415 PPM de CO2 dans l’atmosphère.
Le record est battu, années après années. On annonce déjà 417 PPM en 2020.
Il faut remonter à – 3 millions d’années pour avoir des taux équivalents. Les températures étaient alors supérieures de 4° Celsius et le niveau des mers de + 15 mètres.
- Méthane (CH4) dans l’atmosphère
Le CH4 contribue 32 fois plus au réchauffement climatique que le CO2. Or, le CH4 prend la suite de l’augmentation de la courbe du CO2.
Il y a aujourd’hui près de 3 fois plus de CH4 dans l’atmosphère qu’en 1750. Et l’augmentation du CH4 est quasi-exponentielle depuis quelques années.
- Les pollutions de toutes natures
Les pollutions des eaux, des rivières, de l’océan. Ex : les gyres océaniques de plastiques.
Les pollutions des sols : pesticides et plastiques.
Les pollutions de l’air, particules fines et autres.
- L’effondrement de la biodiversité
Entre 1970 et 2016, les populations mondiales de vertébrés – oiseaux, poissons, mammifères, amphibiens et reptiles – ont décliné, en moyenne, de 68 %, révèle, fin 2020, le Fonds Mondial pour la Nature (WWF).
Une étude récente constate également que la population d’insectes a drastiquement baissé depuis 50 ans et continue de baisser de 1.2 % par an.
La multiplication des projets environnementaux, EnR en particulier
Face à ces constats, les projets de nature environnementale se multiplient, avant tout, pour le moment, de production d’énergies renouvelables (EnR).
- L’augmentation des investissements EnR
On assiste à un début de profond déplacement des investissements énergétiques fossiles vers les EnR.
- Montants des investissements EnR dans le Monde
501 milliards d’USD d’investissements au niveau mondial vers les EnR au sens large en 2020, soit 9 % de plus qu’en 2019 (malgré le Covid).
Il semblerait que, pour la première fois, les investissements dans la transition énergétique soient supérieurs à ceux consacrés à l’exploration et à la production d’énergies fossiles : charbon, pétrole et gaz.
- Quelques chiffres pour l’Europe :
La Banque Européenne d’Investissement (BEI):
La nouvelle politique d’investissements de la BEI cible prioritairement la lutte contre le réchauffement climatique et la promotion du développement durable, avec 1 000 milliards d’euros à investir dans ces projets en dix ans, principalement en Europe.
Les banques commerciales vont devoir suivre la voie ouverte par la BEI. Elles sont plus ou moins citoyennes et réactives.
Autre chiffre symbolique important : en Europe, en 2020, les énergies solaire, hydraulique et éolienne représentent 38 % de la demande électrique européenne, quand les énergies fossiles représentent 37 %. Pour la première fois les EnR dépassent les énergies fossiles sur le segment de la production électrique européenne.
- Montants des investissements EnR en France
En France et en 2019, les EnR représentent 11,7 % de la consommation d’énergie primaire et 17,2 % de la consommation finale brute d’énergie : le pétrole et le nucléaire laissent finalement encore assez peu de place aux EnR.
Néanmoins, les EnR (chiffres 2017) sont à l’origine de 8 Md€ d’investissements et de 60 000 emplois en équivalent temps plein.
Chiffres BEI pour 2020 : Plus de 10 milliards d’euros investis en France, dont 4,3 milliards dédiés aux EnR.
- En France : Multiplication consécutive des projets EnR
- De tous types
Ces investissements vont principalement vers des projets éoliens sur terre, en mer, photovoltaïques, de géothermie, d’hydrogène ou de méthane biologique.
Pour l’ensemble des EnR électriques, la loi de programmation pluriannuelle de l’Energie (PPE) prévoit de porter la capacité installée de :
- 48,6 GW fin 2017 à 74 GW en 2023, soit + 50 %, et
- entre 102 et 113 GW en 2028, soit + 100 % par rapport à 2017.
En effet, la PPE vise :
- la fermeture de 4 à 6 réacteurs nucléaires d’ici 2028 et
- une part de 50% de nucléaire dans le mix énergétique français à l’horizon 2035 (versus 75% aujourd’hui), soit la fermeture de 14 réacteurs nucléaires d’ici là.
Cela aura pour conséquence une augmentation des projets EnR, qui représenterait la création :
- d’environ 238 000 emplois en 2023 par rapport au statu quo et
- de 440 000 emplois en 2028.
- Focus « Eolien en mer »
Les 6 premiers projets éoliens posés en mer ont été attribués à partir de 2011 et seront opérationnels vers 2024.
Le 7e projet éolien posé en mer, attribué en juin 2019 (Dunkerque), sera opérationnel vers 2026.
La PPE prévoit, en plus :
- 1 GW (équivalent à la puissance d’un réacteur nucléaire standard) à lancer en 2020, en Manche Est et Manche Nord, puis
- 1GW sur 2021 et 2022 en Atlantique Sud, et
- 1GW / an en plus d’éolien posé en mer à partir de 2023.
En outre, s’ajoute :
- 250 MW d’éolien flottant à attribuer en 2021 en Bretagne Sud et
- 2 x 250 MW d’éolien flottant à attribuer en 2022 en Méditerranée.
Et en 2050 ? Laissez-moi rêver (!) :
« Au large des côtes françaises, une soixantaine de parcs éoliens tournent à plein régime.
Sur terre, près de 20 000 éoliennes maillent le territoire et les installations photovoltaïques atteignent une puissance installée de 100 GW.
Nous sommes en 2050 et les derniers réacteurs nucléaires encore en fonctionnement doivent être progressivement mis à l’arrêt d’ici à une décennie [NdL’A : leur démantèlement prendra 100 ans – s’ils sont démantelés].
L’essentiel de l’électricité utilisée est désormais d’origine renouvelable.
… ». Introduction d’un article du journal Le Monde du 28 janvier 2021
La multiplication des recours contentieux
- En France : la multiplication des projets EnR entraîne, mathématiquement, l’augmentation des recours de nature administrative et/ou commerciale liés à ces projets EnR
- Recours contentieux Administratifs :
Tous les nouveaux investissements dans les projets EnR engendrent une croissance, mathématique, des recours.
En effet, en moyenne, en France, 75 % des projets EnR fait l’objet de recours administratifs (taux bien supérieur qu’au UK ou qu’en Allemagne).
Quant aux projets éoliens posés en mer, 100 % a fait l’objet de recours, engendrant minimum 6/7 ans de retard pour ces projets majeurs et structurants (TA + CAA + CE).
Ces recours expliquent une durée importante entre la décision d’investissement dans ces projets et leur concrétisation : Plus de sept ans en moyenne s’écoulent en France entre la conception avancée d’un projet EnR et sa mise en service, là où il faut à peine trois ans en Allemagne par exemple.
- Recours contentieux Commerciaux :
Les projets EnR, les plus importants notamment, nécessitent une galaxie contractuelle très riche.
Or, les retards dans la concrétisation des projets EnR augmentent les risques de litiges entre les partenaires et/ou fournisseurs de ces projets. En effet, ces retards entrainent de nouveaux aléas : redressement/liquidation judiciaires d’un fournisseur, opérations de M&A d’un acteur du projet, changement de stratégie d’un fournisseur, réorganisations, changements législatifs, réévaluation économique du projet … etc.
Ces aléas peuvent, à leur tour, aboutir à des recours contentieux, de nature contractuelle et commerciale cette fois, entre les partenaires et fournisseurs des projets EnR.
- En France : augmentation parallèle des recours environnementaux, qu’on pourrait qualifier de : « citoyens »
- Au pénal : augmentation des recours grâce à de nouveaux moyens judiciaires et de nouvelles qualifications pénales
La loi n° 2020-1672 du 24 décembre 2020 relative au parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée apporte deux innovations :
A. La création de pôles régionaux spécialisés en matière environnementale dans le ressort de chaque Cour d’appel et la mise en place d’une compétence étendue pour juger des affaires civiles relatives au préjudice écologique et aux infractions au code de l’environnement, conventions internationales ou règlements européens applicables en la matière.
B. La convention judiciaire d’intérêt public en matière d’environnement
Cette convention judiciaire constitue une alternative aux poursuites pénales pour les entreprises mises en cause pour un délit réprimé par le code de l’environnement.
Plusieurs obligations peuvent être imposées dans cette convention, inspirée de la législation relative à la lutte contre la corruption :
– Le versement d’une amende à l’Etat pouvant atteindre 30% du chiffre d’affaires de l’entreprise ;
– La régularisation de la situation de l’entreprise au regard de la loi ;
– La réparation du préjudice écologique résultant des infractions dans un délai maximal de trois ans ;
Cette convention est publique.
C. De nouvelles qualifications pénales, dont le délit d’écocide
Le projet de loi issu de la Convention Citoyenne pour le Climat devrait arriver en discussion à l’Assemblée Nationale fin mars 2021.
Le projet de loi vise notamment à créer un délit d’écocide, en étendant le délit de pollution des eaux à la pollution des sols et de l’air.
Il concerne :
tout rejet d’une substance entraînant, même de manière temporaire, des effets nuisibles sur la santé ou des dommages à la flore ou à la faune.
Mais aussi le fait de jeter ou d’abandonner des déchets en quantité importante dans la nature.
Les peines les plus lourdes prévoient dix ans de prison et 4,5 millions d’euros d’amende.
- Augmentation concurrente des recours « citoyens » de nature administrative
Des exemples :
- L’arrêt du Conseil d’Etat (CE) du 19 novembre 2020 « Commune de Grande Synthe et autres »
Menacée par la hausse du niveau de la mer, la collectivité de Grande Synthe (Nord) s’est retournée contre l’État en vue de le contraindre à renforcer sa politique climatique. Elle a été rejointe par les villes de Paris et de Grenoble, ainsi que par la Fondation pour la nature et l’homme, Greenpeace France, Notre affaire à tous et Oxfam France.
Le CE s’est prononcé pour la première fois sur le respect des engagements de l’Etat français en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre.
Il reconnaît l’intérêt à agir des requérants et constate que, si la France s’est engagée à réduire ses émissions de 40 % d’ici 2030, elle n’a pas respecté la trajectoire qu’elle s’est elle-même imposée pour mettre en œuvre l’Accord de Paris. Le CE remarque notamment que le décret du 21 avril 2020, relatif aux budgets carbones nationaux, a reporté post 2023 les mesures principales tendant à cet objectif, le rendant ainsi quasi-irréaliste.
Le CE juge ne pas avoir, en l’état, les éléments suffisants pour savoir si le refus du gouvernement de prendre des mesures complémentaires est compatible avec le respect de l’objectif pour 2030 et donne trois mois au gouvernement pour produire les éléments qui permettront au CE de statuer.
Si la réponse du gouvernement n’est pas convaincante, le CE pourra alors enjoindre l’État à agir, sous astreinte.
- L’Affaire du siècle
L’Affaire du siècle est une campagne de justice climatique initiée par quatre associations (Fondation pour la nature et l’homme, Greenpeace France, Notre affaire à tous et Oxfam France) le 17 décembre 2018 visant à poursuivre, elle aussi, en justice l’État français pour son inaction en matière de lutte contre le réchauffement climatique.
La pétition associée a collecté 2 millions de signataires.
Les réponses du gouvernement étant jugées insuffisantes, un recours en justice contre l’État a été déposé auprès du tribunal administratif de Paris le 14 mars 2019.
Les requérants demandant à ce que l’État soit contraint au respect de ses engagements en termes de diminution des émissions de gaz à effet de serre à un « niveau compatible avec l’objectif de contenir l’élévation de la température moyenne de la planète sous le seuil de 1,5 °C par rapport aux niveaux préindustriels » et que l’Etat prenne les mesures indispensables pour « assurer la protection de la vie et de la santé des citoyens » face aux risques connus liés au changement climatique.
Le tribunal administratif de Paris a rendu sa décision le 3 février 2021 :
Les magistrats reconnaissent l’existence d’un préjudice écologique lié au réchauffement climatique ainsi qu’une responsabilité de l’État. Quant à la réparation en nature et aux demandes d’injonction qui l’accompagnent, celles-ci sont recevables en ce « qu’elles tendent à la réparation du préjudice ainsi constaté ou à prévenir, pour l’avenir, son aggravation ».
Les magistrats ordonnent un supplément d’instruction de deux mois avant de se prononcer sur l’injonction à agir requise, ouvrant la voie à d’éventuelles mesures contraignantes, sous astreinte, pour l’Etat dans un deuxième jugement.
- L’arrêt du CE du 10 juillet 2020 : Association les Amis de la Terre France et autres, en matière de pollution de l’air
[Le Conseil d’Etat enjoint l’Etat de prendre sans tarder toutes les mesures nécessaires pour réduire les niveaux de pollution sous peine d’une astreinte record de 10 millions d’euros par semestre de retard. Il lui impose un délai de six mois pour exécuter cette décision.
Le CE précise que cette astreinte de 10 millions d’euros, correspondant à plus de 54 000 euros par jour, est « le montant le plus élevé qui ait jamais été imposé pour contraindre l’Etat à exécuter une décision prise par le juge administratif ».
Il est justifié par « la gravité des conséquences en termes de santé publique » et « l’urgence qui en découle », précisent les magistrats dans leur arrêt. Selon les modes de calcul, on estime que la pollution de l’air est à l’origine, chaque année, en France de 48 000 à 67 000 décès prématurés.
Dans une première décision rendue en juillet 2017, le CE avait déjà enjoint à l’Etat de mettre en œuvre des plans permettant de ramener – dans 13 zones du territoire et dans le délai le plus court possible – les concentrations de dioxyde d’azote (NO2) et de particules fines (PM10) en dessous des valeurs limites (40 µg/m³ en moyenne annuelle) fixées par la directive européenne de 2008.
Trois ans plus tard, le CE constate que « le gouvernement n’a toujours pas pris les mesures demandées pour réduire la pollution de l’air dans huit zones en France » où les valeurs limites restent dépassées : Paris, Grenoble, Lyon, Marseille-Aix, Reims, Strasbourg et Toulouse et Fort-de-France.]
[Source] : Le journal Le Monde 10 juillet 2020
- Demain en France, de nouveaux recours de nature constitutionnelle ?
L’article unique du projet de loi constitutionnelle, transmis le 7 janvier 2021 au Conseil National de la Transition Ecologique, dispose :
« La République garantit la préservation de la biodiversité et de l’environnement et lutte contre le dérèglement climatique ».
La constitution française sera-t-elle ainsi modifiée ? Cette modification fondera-t-elle l’exercice de questions préjudicielles de constitutionnalité ?
Cela parait, si ce n’est probable, souhaitable.
- Dans le Monde : croissance analogue des recours « citoyens »
- La tendance générale :
Selon le dernier Rapport 2020 de l’ONU sur les litiges de nature climatique, on assiste à une croissance de ces recours où les citoyens saisissent des cours de justice pour exercer leur droit à un environnement pérenne :
2017: 884 cas dans 24 pays ;
2020: 1 550 cas dans 38 pays ;
- Quelques exemples :
Pays-Bas : L’affaire Urgenda
En 2013, aux Pays-Bas, la Fondation Urgenda a intenté, au nom de 886 citoyens, un procès contre le gouvernement des Pays-Bas « pour ne pas avoir pris des mesures suffisantes pour réduire les émissions de gaz à effet de serre qui sont à l’origine de changements climatiques dangereux ».
En 2015, le tribunal de La Haye a jugé que le gouvernement des Pays-Bas devait faire davantage pour réduire les émissions de gaz à effet de serre afin de protéger ses citoyens des changements climatiques. Cette décision a été décrite comme un « jugement établissant un précédent » et comme « le premier procès en responsabilité climatique » au monde.
Le 9 octobre 2018, la cour d’appel de La Haye confirme le jugement.
Le 12 décembre 2019, après deux recours du gouvernement, la Cour suprême des Pays-Bas donne raison aux plaignants et confirme définitivement l’arrêt.
UK : L’affaire « Heathrow »
Le 27 février 2020, la cour d’appel d’Angleterre a rejeté le projet d’extension de l’aéroport londonien d’Heathrow, le plus fréquenté d’Europe.
Ce projet prévoit (prévoyait ?) une troisième piste, qui verrait environ 700 avions supplémentaires se poser à Heathrow, en plus des 1 300 qui y atterrissent (atterrissaient) quotidiennement.
Sur requête du maire de Londres, de plusieurs arrondissements de l’ouest de la capitale ainsi que d’ONG, dont Greenpeace et Les Amis de la Terre, la justice l’a jugé illégal, faute de prise en compte, dans l’élaboration du projet, des engagements climatiques du Royaume-Uni pris dans le cadre de l’accord de Paris de 2015 visant à contenir le réchauffement climatique.
Cette décision pourrait mettre fin au projet, à moins que la Cour suprême ne donne raison à l’aéroport d’Heathrow, qui a fait appel.
- Quid de l’Arbitrage ?
Des évolutions intéressantes sont possibles en matière arbitrale.
La règlementation sur la protection de l’environnement constitue-t-elle des principes de Lex Mercatoria, de Jus Cogens ou encore d’ordres publics étatiques ?
Il apparait difficile de prétendre sérieusement le contraire.
Or, le non-respect de cette règlementation environnementale par l’une ou les parties à l’arbitrage justifiera-t-il des annulations de sentences ?
Les industries de productions charbonnières, pétrolières, minières, gazières ou électriques, ainsi que leurs financeurs, auraient-ils éventuellement à subir, demain, ce risque d’annulation en série de sentences arbitrales ?
Il apparait à cet égard en toute hypothèse que les industries EnR notamment ne sont pas, par nature, soumises à ce risque potentiel d’annulation en série de sentences arbitrales.
L’importance croissante des MARD (Modes Alternatifs de Règlement des Différends) dans la gestion des litiges environnementaux
- Sur les projets EnR, en droit administratif français, une logique d’évitement des contentieux via la philosophie « Eviter Réduire Compenser » (mesures « ERC »)
Tous les projets EnR sont assujettis en France à une enquête environnementale fouillée se soldant par des décisions administratives autorisant (ou non) sous conditions les projets EnR. Ces décisions administratives sont longues et détaillées et sont soumises à recours administratif.
En conséquence, ce travail d’enquête environnementale préalable, qui intègre toutes les collectivités locales concernées et leurs habitants, toutes les organisations non-étatiques concernées, ainsi que les nombreuses entités publiques en charge de la protection de l’environnement, pris dans son sens le plus large, instaure, en fait et en droit, un dialogue complet et exhaustif avec toutes les parties prenantes quant à ces projets EnR, mettant en pratique la philosophie ERC.
Ce dialogue constructif préalable tend à limiter, en premier lieu, les recours administratifs contre les projets EnR puis, en second lieu, le succès de ces recours.
Toutefois, malgré ce processus et cette méthodologie, il est regrettable de constater que près de 75 % des projets EnR en France font toujours l’objet de recours administratifs. Le pourcentage de réussite finale de ces recours apparait toutefois très faible.
En revanche, les MARD post-contentieux dans ces litiges administratifs ne sont pas encore, à notre connaissance, très souvent mises en œuvre. Elles ont néanmoins un grand potentiel.
- Les clauses de médiation dans les contrats commerciaux liés aux projets EnR
Les clauses de médiation, du type de celle proposée par le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP), s’imposent de plus en plus souvent aux Parties comme une évidence dans leurs clauses contractuelles de règlement des différends.
En conséquence, la médiation prend une part croissante dans le règlement des différends liés aux contrats commerciaux dans les projets EnR, au niveau national comme international.
Auteur: Gabriel TOUCHARD, Responsable Juridique, Arbitre et Médiateur agréé CMAP